梁丁元（洱海的浣熊）
有些法律条文，看着很美好，但是否具有实操性令人疑惑。
《民事诉讼证据规定》第83条规定：“当事人依照民事诉讼法第七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定，申请有专门知识的人出庭的，申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。”
看起来似乎没有问题，但结合相关规定来看就不尽然了。
《民诉法》第76条规定：“（第一款）当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。（第二款）当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《民诉法解释》第条第一款是这么规定的：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。”而第31条第一款的规定是：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。”
根据上述规定可知，第一，《民诉法》第76条并没有限制当事人申请鉴定或法院委托鉴定的时间。实践中，原告大多是在起诉时即提交司法鉴定申请书，但也不排除法院在第一次庭审中或结束后告知当事人应当就某事项申请司法鉴定的可能性，此种情形下，当事人申请鉴定的当然就在举证期限届满之后；至于法院委托鉴定的，更不必受举证期限的限制。第二，由于鉴定时间短则数月长则数年，所以《民诉法》第79条的规定应当理解为“当事人申请有专门知识的人出庭就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见也不受举证期限的限制。”第三，但是根据《民诉法解释》第条的规定，当事人申请具有专门知识的人出庭却“必须在举证期限届满前”，显然不当限缩了《民诉法》第79条规定的适用范围，违背了《民诉法》依法保障当事人民事诉讼权利的基本精神，剥夺了当事人的相应权利。第四，从实务操作性的角度来看，案涉某个事项是否属于应当通过鉴定才能证明的事项，不同的当事人、代理人、法官都可能存在不同的认识，如果当事人认为需要鉴定而法官认为不需要鉴定，那么当事人就没必要根据《民诉法解释》第条的规定在举证期限届满前申请具有专门知识的人出庭，反过来也一样，如果法官认为应当鉴定而当事人认为不需要鉴定，那么当事人肯定不会在举证期限届满前就申请专门知识人员出庭，而如果其后作出的鉴定意见确实存在瑕疵的情况下又因当事人本来应该能够通过申请具有专门知识的人提出确有正当理由的质疑以动摇法官对鉴定意见的信心却因法官以未在举证期限内申请不予准许而损害了当事人的权利。此外，当事人在司法鉴定意见作出前不可能知道鉴定人是否具备相应资质、鉴定程序是否合法、鉴定所依据的原理方法是否科学，而只能是在作出后经咨询专家才能知道是否存在瑕疵、存在何种瑕疵，此时才能决定是否申请专家出庭，而此时早已超过举证期限，法官又不能违背司法解释的规定，最终仍是损害当事人的权利。
建议：鉴于《民诉法解释》第条第一款不当限缩了《民诉法》第79条的适用，而最高法院在《民法典》即将实施之际发布的法释〔〕20号《最高人民法院关于修改最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定等十九件民事诉讼类司法解释的决定》并未修改《民诉法解释》第条第一款的规定，故而建议将《民诉法解释》第条第一款中的“在举证期限届满前”删除。
附实例解说：为便于普通民众理解，笔者以正在办理的两件医疗损害赔偿案件为例加以说明。
例1：李某于年12月因右下腹痛加重并突然弥漫至全腹部于12月10日凌晨入被告处治疗，年3月21日出院。被告术中行阑尾切除术、腹腔脓液清除术及腹腔引流术。年2月8日CT检查描述“肝内胆管稍扩张，胆囊增大，胆囊内见软组织密度影，胆囊壁增厚”，建议“胆囊内密度欠均匀并肝内胆管扩张，原因不明。”2月22日CT检查报告“肝内胆管稍扩张，胆囊增大，胆囊内见软组织密度影，胆囊壁增厚，胆囊颈部见小点状高密度影”。3月7日全腹部平扫“胆囊增大，胆囊腔内密度增高，胆囊壁增厚，胆囊颈部见小点状高密度影。余基本同前。”建议“胆囊颈部结石，胆囊腔内密度增高，原因不明，请结合临床及超声。”3月12日“超声检查报告单”检查所见“胆囊壁厚约5mm，内探及范围约88mmX29mm的致密光点回声。胆总管宽约3mm。”检查诊断“胆囊内致密光点，考虑胆汁淤积，建议复查。”
原告于年3月23日晚因突发胸痛、胸闷、心悸1天、加重3医院治疗。该院3月24日超声所见“胆囊大小约91X41mm，壁增厚，最厚处约5mm，腔内充满点状弱回声及强回声。”3月26日CT检查报告“肝内胆管扩张，胆总管轻度扩张，下段见高密度影，大小约为5.5mm。胆囊体积增大，壁厚。”CT诊断“胆囊炎，胆总管结石。”同日临床诊断“胆囊结石、胆囊炎”。3月26日补充诊断“梗阻性黄疸、胆总管结石、胆囊炎”，该院对原告在气管插管全身麻醉下行“胆囊切除，胆总管切开取石T管引流术。”27日行“胆囊切除，胆总管切开取石T管引流术”，探查见：胆囊增大、壁增厚、胆总管中上段扩张，切除胆囊，取出1枚结石约0.5cm。术后恢复良好。
例2：年10月，原告因摔倒医院治疗，医院在臂丛麻醉下行左侧尺骨冠状突粉碎性骨折切开复位术+支具外固定，远端拧入4枚、近端2枚合适螺钉（共计6枚），复查X片显示内固定术后，断端对位良好，内固定无松脱及断裂，于10月30日出院。原告术后情况良好。医院于年10月25日在臂丛阻滞及上肢麻醉行左尺骨冠状突骨折内固定取出术，术中取出时二枚螺钉断钉，共取出钢板1副及克氏针1枚、螺钉5枚。DX诊断报告单显示“尺骨冠突见一小点状金属密度灶。周围软组织肿胀。”原告术后手臂功能逐渐下降、萎缩。年4医院《肌电图/诱发电位检查报告》结论为：运动神经传导速度：左正中神经及其近端、尺神经速度减慢，左尺神经近端、波幅降低；感觉神经传导速度：左正中神经速度减慢、波幅降低，左尺神经速度减慢、波幅降低、潜伏期延长；提示：考虑为左正中神经、尺神经部分损伤。医院检查报告“影像学意见”：左尺骨冠状突内见小条形致密影，肱骨外髁旁见斑片状骨性密度影游离。
上述两案中，如果依照《民诉法解释》条的规定，原告只能在举证期限届满前申请具有专门知识的人出庭，但此时司法鉴定尚未作出，如果后来作出的司法鉴定无瑕疵，则事先申请纯属多余，如果后来作出的司法鉴定超出了事先申请的人员待说明的范围和问题，同样不能达到目的。从实务操作角度来说，应当允许当事人在司法鉴定作出后申请专业人员出庭。
海南邦威所：梁海雄
年6月16日
